政府法律顾问制度及实践问题研究
2018年11月01日  字体:[  

    一、政府法律顾问工作的定位问题研究  
  (一)我国政府法律顾问在行政行为中的角色目前的定位 
   我国现行法律对政府法律顾问的身份虽然没有明确规定,但一般是把政府法律顾问公职律师等同于来看,其特征是:一方面,他们具有政府机关公职人员的身份, 占有国家机关行政编制,享受国家公职人员待遇,既要为其所在的政府部门提供法律服务(即本职工作),又不能面向社会提供执行律师的法律服务业务;另一方面,政府法律顾问要具有相应的律师资格。在《司法部关于开展公职律师试点工作的意见》(司发通〔200280号)中并没有给公职律师界定一个明确的概念,但在公职律师的任职条件限制在“具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格,供职于政府职能部门或行使政府职能的部门,或作为经招聘到上述部门专职从事法律事务的人员”的范围之内。 
  (二)我国政府法律顾问目前角色定位及其利弊分析 
   我国现行的政府法律顾问制度源于政府法制部门固有的工作模式,政府法律顾问兼任双重角色:即既接受国家公职人员的制度的约束,又要接受律师职业道德和执业纪律的调整。政府法律顾问以一个专业法律人士的身份,为政府提供法律服务,而政府既要为这些法律顾问从政府的角度提供工作便利,又要使他们提供的法律服务能在实行行政首长制的政府机关中直接转化成为政府的行为。但这实际上有悖于律师业自由的原则,可能会影响到律师在处理具体事务的法律至上和独立思维的原则。当前有学者认为,如果将政府的具体法律事务交由社会执业律师来承担,又会存在一些问题:一是社会执业律师在为行政机关提供法律服务时,如果其本身不接触政府事务,对政府的运作程序和规则、政府的政策缺乏足够的了解,难以全面理解政府在具体法律事务中的立场,从而无法为政府提供高效的服务;二是社会执业 律师担任政府法律顾问不是终身聘用,一旦解聘,如果在行政纠纷中被管理相对人所聘用,难免可能将因担任政府法律顾问获得的信息转而为委托人谋利,可能产生对行政机关不利的局面,或对具体法律事务的处理带来不良影响。把政府法律顾问赋予国家公职人员身份,虽然目前西方有些法制比较健全的国家和我国目前现行制度中均是采用这样的模式。我认为,采用何种模式并不重要,我们讨论的重点所在应该是该模式对法律客观公正的评价及律师在依法行政中应起的作用等方面的影响。看来,政府法律顾问的身份问题即其角色定位中属关键的因素,如何解决政府法律顾问的身份问题及具体操作的方式问题值得我们深入探讨。 
  (三)政府法律顾问角色定位完善思路 
  1.政府法律顾问与政府之间的关系定位 
   政府的一切工作,都是根据法律的规定进行的。政府的职责、权利是法律授予的。依法行政既是政府的权利,也是政府的义务。可以认为,政府工作的全部活动就是依法行使职权。政府根据政府法制建设工作的需要聘请法律顾问。政府与法律顾问之间的关系是依据聘用合同产生的契约关系,而不是行政管理关系。政府与法律顾问的关系的性质决定了法律顾问不能用非聘用合同约定的方式干预政府的行政工作,更不能代理政府行政。 
  2.政府法律顾问工作的定位 
  对于省政府的一些重要行政行为,一般会在事前进行讨论与部署。在讨论与部署过程中,法律顾问应当从法律的角度提出建议,对行政行为的合法性、法律可操作性、法律后果及可能带来的法律纠纷等从法律角度进行论证。 
  政府法律顾问可以接受委托起草规范性文件,从实务操作角度及立法技巧方面保障规范性文件的合法、合理性。同时,还可以就政府相关部门起草的规范性文件进行论证,提出修改建议,使规范性文件更加规范与完善。 
  法律顾问可以作为项目的专项顾问,对政府重大投资项目的法律可行性进行论证,设计法律框架。在项目进行过程中,协调相关各方的法律关系,起草相关法律文书,参与谈判及决策过程。保障项目的依法进行以及政府资金的安全。 
  二、建立政府法律顾问长效机制问题研究 
  (一)政府法律顾问机构问题研究 
  1.完善组织制度架构建设 
   为确保首席法律顾问工作的正常开展,在政府法制机构成立政府首席法律顾问办公室,为正科级职能机构,核定行政编制,政府法制机构可以通过选调和招录的方式为首席法律顾问办公室选配了法律专业人员,具体负责处理政府首席法律顾问的日常事务,协助首席法律顾问做好政府法律服务工作。 
  2.规范首席法律顾问运行机制 
   为更好地为领导提供专业的法律服务,首席法律顾问根据工作实际和法律顾问的专业特长,建立了政府首长专职法律顾问机制,将聘请的法律顾问相对固定地安排给领导,以便于法律顾问对市领导交办的行政事务进行法律跟踪服务,及时为政府首长的决策提供法律参谋,保证其决策的科学、合法、有效。 
  (二)政府法律顾问工作制度问题研究 
  1.服务范围 
   为政府及其职能部门的重大决策、行政行为提供法律意见,对涉及的法律、法规、规章的适用提供法律咨询;根据需要列席区政府相关会议,参与决策论证,提供 相关法律服务;对于区政府及其职能部门制定中的重要规范性文件,进行合法性审查、合理性分析,防止出现违法违规情形;参与修改、审查区政府及其职能部门签署的经济合同;配合职能部门工作,代理民事、行政诉讼、行政复议及仲裁案件;办理区政府委托的其他法律事务。 
  2.费用支付方式 
  政府按年度支付法律顾问的咨询费用,具体金额在收费标准范围内议定,自聘任合同经双方签字后三日内一次性支付完毕。 
  法律顾问受区政府的委托代理仲裁、诉讼、行政复议案件及其他专项法律服务,需另行签定合同,并根据委托业务具体情况按黑龙江省司法厅公布的收费标准收费,按约定期限付费。 
  3.工作流程 
   第一步,业务受理。各单位需提供法律服务,经本单位主要领导签字同意后,向区法制办提出申请,经法制办领导同意后办理;应议应诉案件呈报区主管领导批示 后办理。第二步,材料报送。各单位需要法律服务,应当在申请前提供相关材料,各单位对材料的真实性负责。第三步,材料审查。对于各单位报送的材料,由法制办进行初审,并移送法律顾问再次审查。在案件审查过程中,各单位应予以配合。第四步,出具结论。法制办应当自有关单位将材料报送齐备之日起五日内,经法律 顾问团出具书面结论形成正式报告或函,送交申请单位,并呈报区领导或上级有关部门,做好备案工作。对急办件,经区主要领导或分管领导签批后,采取特事特办处理。 
  (三)政府法律顾问的责任制度问题研究 
  1.政府法律顾问的执业规范 
  要对政府法律顾问行为进行规范。政府法律顾问应坚持法制统一和及时、高效的工作原则,以事实为根据,以法律为准绳,切实履行职责,认真办理政府交办的各项法律事务。首先政府法律顾问应遵循规定的工作程序。 
  2.制定具体的责任承担方式 
  受托律师作为应诉人员代理诉讼,因玩忽职守或者与对方当事人串通,导致行政机关败诉的,按照律师管理有关规定提请司法行政部门追究其责任;担任市政府法律顾问的,取消其法律顾问资格,不得再予聘任。 
  (四)政府法律顾问的考核评价制度问题研究 
  1.律师担任法律顾问的具体工作标准 
   在数量要求方面,不能简单地只确定顾问律师对法人单位的服务范围,还应有相应的数量指标,例如:在审查法人单位合同、规章制度一项中应当明确每一位顾问律师每年起码应当不少于审查或者修改各类合同或者规章制度的份数,以作为顾问律师最基本的工作量的考核,另外,顾问律师为法人单位进行法律讲座和培训等内容,更应当有具体的次数约定,每年一次或者数次等等。 
  在质量要求方面,则应当确定相应的服务质量标准,例如:解答法律的准确性,解决问题的实用性,提供服务的快速性等等,均可以考虑成为聘。受双方约定的服务质量要求 
  2.对政府律师法律顾问的工作业绩评价考核 
  对政府律师法律顾问的工作业绩评价考核,可作以下几个方面的思考: 
   顾问律师对该法人单位的基本概况是否熟悉,基础资料收集的是否完整,工作档案是否建立,有否工作台帐等;是否制订了如何开展顾问单位工作的详实方案和计划;不定期地在事务所业务会议上听取顾问律师对该项工作开展情况以及工作思路的介绍;顾问律师半年或一年来对顾问工作的书面小结,作为事务所考察顾问律师工作情况的重要依据;律师事务所对顾问单位的征询意见,听取法人单位的服务质量反馈并根据情况调整工作思路和方法,必要时甚至可以调整顾问律师的人选。 
  三、政府法律顾问实践问题研究 
  (一)政府法律顾问的基本现状 
  1.省政府法律顾问的基本现状 
   本课题组成员通过到辽宁省政府法制办公室进行实地调研活动,发现我省各地开展政府法律顾问活动时间较早,辽宁省政府于1987年就成立了“省政府法律顾 问组”,当时有5名成员组成。19902月,为适应实施《中华人民共和国行政诉讼法》对省政府依法行政的要求,省长办公会议决定,在省政府法制办设立 “省政府法律顾问处”,具体承办省政府法律顾问组的日常工作。省编办就此专门下发文件,明确法律顾问处与行政复议应诉处“一套机构,两个名义”。此后虽然 几经机构改革,但该制度一直执行。根据《关于调整省政府法律顾问组组成人员的通知》,现省政府法律顾问组成员共11人:组长1人,由主管副省长担任;副组长2人,分别由省政府秘书长和省政府秘书办主任担任;成员9人,分别由省内外的法律专家或法学界知名人士担任。 
  2.各市级政府法律顾问的基本现状 
   本课题组成员通过到沈阳、抚顺、本溪、辽阳、丹东等地进行实地调研活动,发现:辽阳市属各县及55%的市直执法部门也聘用法律顾问,受聘法律顾问大多数是律师;抚顺市政府及其所属7个县区均聘请执业律师担任政府法律顾问,但政府明确市政府法律顾问的具体协调工作由政府法制机构负责;丹东各县区主要是聘请 律师作为政府的常年法律顾问,市政府除专门聘请一名执业律师作为法律顾问外,主要依托市仲裁委员会,遇到重大法律事项,由市法制办牵头组织论证;本溪市从历史形成了由律师组成的“政府法律顾问团”模式,日常工作由市司法局承担;辽阳于20019月成立市政府法律顾问组,后改为市政府法律顾问室。市政府法律顾问室设在市政府法制机构内,市政府法制办公室主任为市政府首席法律顾问,政府法律顾问中有法学专家2名、专职律师11人。 
  (二)构建发挥政府法律顾问作用的长效机制 
  1.加强政府法律顾问的机构建设 
   借鉴海南、深圳等地做法,制定政府法律顾问工作规则。在该工作规则中明确成立政府法律顾问室。鉴于政府法制机构在政府法律顾问工作中的主导地位,建议参照深圳的做法,政府法律顾问室与政府法制机构合署办公。法律顾问室设秘书处,负责处理日常工作。法制办领导兼任法律顾问室主任,为政府首席法律顾问。另外,明确法律顾问的主要工作职责,聘请方式、顾问工作的方式、方法、工作程序、纪律要求、责任追究等。 
  2.建立政府法律顾问的资格制度 
   政府法律顾问人员组成应该是以政府法制人员为主体、法学专家和执业律师为辅,这是政府工作性质决定的。因为作为国家机关的成员,相对于一般执业律师更熟悉政府工作的操作程序,能准确把握政府工作的着力点,容易通过法律方式把政府的工作意图准确地予以体现,能较好体现法律顾问的参与性、参谋性和顾问性。法学专家担任政府法律顾问主要是利用他们精深的法学理论,着重对政府制定的规范性文件提出修改和补充建议。一般执业律师则通过他们的诉讼经验丰富政府法律顾问组的服务手段。对法学专家、执业律师担任政府法律顾问也应当制定出具体的条件,不是说只要是法学专家、执业律师不管其实际能力如何都可以担任政府法律顾问,而要加以一定的条件限制。 
  3.建立政府法律咨询专家库 
   鉴于政府法律顾问名额有限,且所聘任的法律顾问也未必各项事务均精通,为此有必要根据政府法律顾问工作的需要,建立政府法律顾问咨询专家库。专家库由政府法制机构负责建立,专业范围为法律、国土资源、城建规划、金融证券、公共管理、科教卫生等,均与政府日常管理工作密切相关。专家的基本条件为:具备良好的政治素质和职业道德,坚持原则,作风正派,能够认真、公正、依法履行职责;具有国家承认的高等院校本科及本科以上学历,在相关专业领域工作10年以上, 在本专业或本行业有较深造诣,精通本专业领域内国家有关法律、法规和政策,熟悉本专业或本行业的国内外情况和动态;热心参与政府法律事务;身体健康,能够承担专业性问题,从专家库中聘请有关专家论证,聘请方式为一事一议。(来源:江西省政府法制办)

 

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